民法典编纂·民法典总则编纂问题 | 学刊
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导语：党的十八届四中全会决定编纂我国民法典，这是全面推进依法治国的一个具体的重要举措。随后，《中华人民共和国民法典•民法总则专家建议稿（征求意见稿）》、法工委《民法总则草案（民法室室内稿》以及各类法学专家的《民法总则草案（建议稿）》出现在人们眼前，并引起了学界广泛的关注和讨论。民法典作为我国市场经济基本法，民法典总则又在民法典中居于统率各编的重要地位，因而民法典总则编纂问题的讨论更显得是重中之重。关于民法典总则编纂，从立法技术到基本构造、编排体例甚至具体制度，都成为了法学家们讨论的焦点。以下文章是自党的十八届四中全会决定编纂我国民法典以来，法学家们对民法典总则编纂中各类问题分析比较典型的文章。
1《民商合一体例下我国民法典总则的制定》
民法典应当在民商合一体例下制定。民商合一的特点就是强调民法典总则统一适用于所有民商事关系，统辖合伙法、公司法、保险法、破产法、票据法、证券法等商事特别法。商事法律在性质上属于民事特别法，在商事法律没有就相关问题作出特别规定时相关纠纷适用民事基本法的一般规则。在商事一般规则问题处理上，不宜在民法总则之外另行制定商法总则。在民商合一体制下，构建民法典总则，应以私法自治作为统辖商事特别法的基本原则，在法律渊源方面应承认商事习惯，构建统一的主体、法律行为、代理、时效制度。（原文：王利明：《》，载《法商研究》2015年第4期。）
2《关于民法典总则立法的几点思考》
我国民法典的编纂应当采取分步走的方式，首要任务就是进行民法典总则立法。在立法路径选择上，民法典总则立法不能采取修改、补充《民法通则》的方式进行，应当重新立法，也不能以制定民法典通则代替民法典总则。从各国（地区）民法典的体例设计来看，民法典是否设有总则与民法典的编纂模式直接相关，基本上可以分为总则模式、序编模式和混合模式。在体例设计上，我国民法典总则应当采取总则加实质序编的“大总则” 模式，不能以序编代替总则。在逻辑构造上，民法典总则应当以权利为主线，且应当包括一般规定、权利主体、权利客体、权利变动、权力行使、权利保护内容。（原文：房绍坤：《》，载《政法论坛》2015年第2期。）
3《再论民法典总则编之存废》
我国学界对于民法典中是否设置总则编存在争议，主张设置总则编的主流观点及其种种理由均难以成立。《德国民法典》总则编的设置是潘德克顿法学的产物，其以私权一般理论为结构主线提取的“公因式”所构成的总则编，至多只是一个财产法总则，而非民法之总则。因而，我国未来民法典不应仿效《德国民法典》设置总则编，应废弃总则编。但可仿效《瑞士民法典》设置序编，就民法典的立法宗旨、调整对象、基本原则、法律渊源及适用规则、解释规则等作出规定。（原文：曾祥生：《》，载《法商研究》2015年第3期。）
4《民法典总则立法技术及由此决定的内容思考》
我国未来民法典的“总则部分之内容应是各编的公因式” 这样一个逻辑是不能改变的。民法典总则就是“汇聚”以抽象方式提取的各编之“公因式”，其必须对总则以下各编具有“普适性”，是各编中共同且重要的东西。提取公因式的这种立法技术，其实已经决定了“民总”的基本内容，即什么是各编的“公因式”，什么就是“民总”的内容。“法律关系”是我们设计民法总则内容的一个入口和逻辑起点。未来民法典之总则内容应围绕法律关系展开：法律关系的主体、客体、内容（权利）、权利的取得（法律行为与非法律行为）、权利的实现将是总则的基本内容。同时，总则必须以“规范”方式表现出来，摒弃所有脱离“规范”的口号或者政治性宣誓。（原文：李永军：《》，载《比较法研究》2015年第3期。）
5《论民法典总则的基本构造——以<中华人民共和国民法通则>为基础》
以《民法通则》所确立的基本制度为基础制定民法典总则，是势所必然，但不能照抄照搬，必须进行制度重构。在自然人制度上，《民法通则》在自然人制度上最大的缺失是欠缺胎儿主体地位的规定和关于自然人权利能力平等性的规定欠缺合理性。在法人制度上，构建时应当删去法人条件中“能够独立承担民事责任”的规定，应摒弃《民法通则》的分类法，以法人设立基础为标准分别建立社团法人和财团法人的规范体系，辅以营利法人和公益法人的分类，并改变关于法人治理结构的规定过于粗略的现状。在法律行为制度上，应放弃“合法性”的定性，不再规定法律行为的有效条件，抛弃《民法通则》创设的概念体系。在时效制度上，应放弃诉讼时效概念，恢复消灭时效的概念，延长时效期间，规定取得时效。（原文：柳经纬：《》，载《法商研究》2015年第4期。）
6《我国民法典总则编应当规定法例规则》
民法典总则编规定法律适用规则，成为大多数民法典的立法通例。我国《民法通则》没有规定法例规则，民法适用方法欠缺，导致民事司法不统一。制我国民法典总则编纂，应当坚持规定具有中国特色的法例制度，明确民法的一般适用方法，对于统一我国民事法律规范的适用，将会起到重大作用。因此，我国民法典总则编应当在“一般规定”中规定法例规则，并且应在法例部分规定的主要内容有：法源及适用顺序、法院不得拒绝裁判、法律的适用方法、法律不溯及既往。（原文：杨立新：《》，载《求是学刊》2015年第4期。）
7《我国民事权利客体立法的检讨与展望》
新中国成立以来我国起草民法总则对权利客体的态度存在“未规定权利客体”到“规定权利客体”再到“不规定权利客体”变化。其中原因在于当时反右派斗争对立法思想的严重影响，当政者受人治和法律虚无主义思想的影响严重，以及受前苏联民事立法传统的极端影响。《民法总则》不规定权利客体规则，逻辑结构上就少了一个独立的部分，造成民事权利客体的规则缺失。我国民法典总则编纂，应对客体进行一般规定，把人身权利的客体规定在客体部分的最前面，还应规定物、行为、和其他财产利益客体。（原文：杨立新：《》，载《法商研究》2015年第4期。）
8《我国民法典总则中法律行为构成要素的立法设计——以权利本位为视角》
法律行为是实现私法自治的工具，在我国未来民法典设计中举足轻重。有必要结合专家建议稿，从权利本位论的视角重新解读“意思表示”、“合法性”以及“私法效果”等要素，揭示其与权利之间契合或背离的关系。在此基础上，建议我国未来民法典的立法设计时，应恢复大陆法系法律行为理论的传统，废弃“民事法律行为”概念，将合法性排除在构成要素之外，以意思表示为要素重构法律行为。（原文：董彪、李建华：《》，载《当代法学》2015年第5期。）